闫德利艾滋门事件：网络造谣、传谣行为的刑法规制体系的构建与完善
网络造谣、传谣行为的刑法规制体系的构建与完善
目次
一、网络造谣、传谣行为现状分析
二、网络造谣、传谣行为刑法规制的实然路径
三、网络造谣、传谣行为刑法规制的应然路径
摘要
网络传谣、造谣突破了时空的限制，超越了以往的规模，加剧了掌控的难度，催生了职业“网络推手”，其社会危害性呈几何级数增长。其本质是传统犯罪的互联网化与“升级版”，刑法对其的规制力度应当更大。现行刑法中打击网络造谣、传谣行为的罪名体系呈现出以非专有罪名为主而专有罪名畸少的现状，导致刑事立法的“力有不逮”与刑事司法的“越俎代庖”。刑法应根据网络犯罪的特殊属性完善规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名，同时应增设规制网络造谣、传谣行为的专有罪名。这是网络造谣、传谣行为刑法规制的应然路径。
关键词
网络谣言造谣传谣言论自由刑法规制
自古以来谣言都不曾在人们的生活中缺席，它被称为是“最古老的大众传播媒介”。哪里有人群，哪里就有谣言。古语“君子不畏虎，独畏谗夫之口”充分表达了人们对谣言的惧怕之情。美国学者凯瑟琳·弗恩认为，谣言是一种由口头或电子通讯手段进行传播的信息，其内容没有经过事实验证，也没有可靠的信息源头。谣言分为六种类型：蓄意策划的谣言、过早定论的谣言、恶意中伤的谣言、肆无忌惮的谣言、接近真相的谣言、周期复发的谣言。从前述定义与分类来看，信息的虚假性不是谣言的根本特征，“过早定论的谣言”、“接近真相的谣言”都不是严格意义上的虚假信息。因此谣言不等于谎言。谎言是已被事实验证为虚假的信息，而谣言的本质是信息没有经过事实验证、没有可靠的信息源头，且处在传播途中尚未被攻破。诚如莎士比亚所言：“谣言是一只凭着推测、猜疑和臆度吹响的笛子。”它所发出的笛声是悬在半空中而尚未落地的。未经证实、似是而非是谣言的本质。谣言最终的归宿有可能是真相，但更有可能是谎言，其产生的效应虽也有可能是正面的，但主要是负面的。应当看到，网络造谣、传谣行为由于其有别于传统造谣行为的特性，其所可能产生的严重社会危害绝不容小觑，但现行刑事立法与司法却无法进行有效规制，以致网络造谣、传谣行为愈演愈烈。因此，如何针对网络造谣、传谣行为的现状和现行刑事立法及司法规制现状，完善现行刑法中惩治网络造谣、传谣行为的罪名体系，成为信息网络普及背景下刑事法领域亟待解决的重要问题。
一、网络造谣、传谣行为现状分析
网络谣言是指“以互联网为载体进行传播的未经证实的信息”。它具有速度极快、范围极广、成本极低、影响极大的特点。网络谣言可在全球范围内瞬息即至，传播几乎无需成本，并且影响不再局限于舆论领域，而是会对人们的线下实际生活产生巨大影响。网络谣言已成为一种不容忽视的社会现象。
（一）网络谣言的类型
根据不同的标准，我们可将网络谣言分为多种不同类型：
其一，以所针对的对象是否确定为标准，网络谣言分为针对特定对象（包括个人与单位）的网络谣言与针对不特定对象的网络谣言。针对特定对象的网络谣言多以诽谤个人或损害商业信誉、商品声誉为主。如2009年“艾滋女”事件中，被害人闫德利的男友以闫德利的名义在网上发帖，自称与279人发生过性关系且患有艾滋病；2014年有人将国外企业对猪、羊、马等动物尸体进行搅拌、粉碎等无害化处理的画面移花接木，配上火腿肠的生产过程画面制作成两段视频并加上“双汇”图片，通过微信公众账号和多个个人账号大肆传播。针对不特定对象的网络谣言如2007年海南香蕉事件，一条内容为“近期不要吃泛青的不熟的香蕉！目前海南的香蕉中发现了一种病毒，类似于人类的SARS！新闻在报！请转告每个你身边的人！”的短信在全国大肆传播，海南不特定的香蕉种植户成为此谣言重创的对象。此外，当谣言针对的是特定对象时，根据对象是否为公权力机关的不同，网络谣言又可分为针对公权力机关的谣言与非针对公权力机关的谣言。
其二，根据源头的不同，网络谣言分为来源于己的网络谣言与来源于他人的网络谣言。来源于己，即为造谣；来源于他人，表明自己仅是谣言的接收者或传播者。造谣者必定是传谣者，但传谣者不一定是造谣者。编辑始终未发送的谣言微博不属于造谣，谣言必须处于正在传播的状态。
其三，根据内容的不同，网络谣言可分为与自然灾害有关的谣言，与核辐射、化工物污染有关的谣言，与人物自杀、他杀及意外死亡有关的谣言，与伤害公众有关的社会伤害谣言，与食品安全有关的谣言等等。
区分网络谣言的类型是有必要的。不同类型的网络谣言会存在以下几个方面的显著不同：
第一，是否直接侵犯他人权利的不同：针对特定对象的网络谣言可能会直接侵犯他人的合法权利如名誉权；而针对不特定对象的网络谣言一般不会直接侵犯他人的某项权利，其仅能间接地给某一群体或某一行业带来影响。
第二，公众心理与态度的不同：对于与公众生活联系并不密切的网络谣言，普通接收者一般抱着半信半疑的态度且通常不会主动转发；而一旦涉及到与食品、疾病、金融等内容有关的网络谣言时，公众即便在理性上会半信半疑，但在情感上依然会“宁可信其有、不可信其无”，且通常会积极转发给身边的亲朋好友。2011年当一条内容为“日本核电站爆炸对山东海域有影响，并不断地污染，请转告周边的家人朋友储备些盐、干海带，暂一年内不要吃海产品”的消息传播开时，次日浙江省部分地区便发生集中购盐现象，不到两天即演变成为全国范围内的核辐射恐慌与抢盐事件。有学者分析原因时指出，“食盐与日常生活紧密联系，因此在‘模糊性’与‘卷入度’都极高的情况下，有关食盐遭污染的谣言才会快速传播”。
第三，是否存在公权力机关义务的不同：当网络谣言针对的是政府等公权力机关时，强化公共事件的信息公开、扩大公共事件调查中的公众参与是最有力的辟谣方式，也是公权力机关应尽的义务。部分网络谣言之所以愈传愈烈，很大程度上是因为信息公开不够彻底、辟谣工作不够到位所致。
第四，是否受法律处罚的不同：一般情况下，法律处罚传谣者时必然也同时处罚造谣者，但处罚造谣者时却未必同时处罚传谣者。比如《刑法》第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪就只适用于造谣者。
（二）网络造谣、传谣行为的特点
不同于传统造谣、传谣行为，网络造谣、传谣由于借助了互联网这一平台而呈现出鲜明的自身特点，主要表现在以下五个方面：
第一，突破了时空的限制。“农业社会是在地上挖、种植各种农产品；工业社会是往地下挖，挖出原料，生产出产品；网络社会是在地表上用有线或无线的通讯网络，以终端机连接起来。人类的疆界被打破。”随之而来的是，犯罪的疆界也被打破。传统犯罪一旦插上网络的羽翼，便突破了时空的限制，呈现出一触即发、波及极广、危害甚巨的发展态势。相比于传统造谣、传谣行为的“偏居一隅”，网络造谣、传谣行为则能实现跨地区、跨国家、跨洲、跨种族的传播，并且其传播速度往往仅在瞬息之间。
第二，超越了以往的规模。近年来，我国网民规模与互联网普及率持续攀升，网络造谣、传谣行为所能达至的规模也超乎想象，并且远非传统造谣、传谣行为可比。2015年7月23日，中国互联网络信息中心（CNNIC）第36次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2015年6月，我国网民规模达6.68亿，互联网普及率为48.8%，半年共计新增网民1894万人。这意味着一条网络谣言的受众完全有可能超过6亿，席卷大半个中国。五湖四海、素不相识的任何不特定公众，都可能成为网络造谣、传谣行为的辐射对象，从而沦为网络谣言的接收者甚至是二次传播者。
第三，加剧了掌控的难度。互联网具有虚拟、匿名、迅捷的特点，且每个不特定的信息接收者又同时是独立的自媒体“发声人”。网络谣言一旦扩散出去便很难控制，覆水难收。
第四，催生了职业“网络推手”。在“眼球经济”时代，为了博得网络知名度与影响力，互联网上涌现出一大批职业“网络推手”。曾在高铁事故中发布所谓“内幕消息”并攻击多位名人的“秦火火”（原名秦志晖），以及策划炒作“和尚船震门”、“干爹带我游奥运”等虚假事件的“立二拆四”（原名杨秀宇）等人，可谓职业“网络推手”的典型代表。他们运用“坏消息效应”瓦解事实真相，二人称“只有反社会、反体制、反国家，才能宣泄对现实不满情绪”，甚至叫嚣要“谣翻中国”。所谓“好事不出门，坏事传千里”，将局部问题全局化、个体问题公众化、普通问题负面化，是他们操纵网络舆论并从中牟利的常用手法。
第五，社会危害性呈几何级数增长。由于网络谣言具有突破时空限制、超越以往规模、加剧掌控难度，并且往往受职业“网络推手”恶意推波助澜的特点，这就导致网络谣言一旦危害社会，其结果往往便是灾难性的。与传统线下造谣、传谣行为的社会危害相比，网络谣言的社会危害性呈几何级数增长。
应当看到，网络造谣、传谣行为由于其有别于传统造谣行为的特性，其可能造成的严重社会危害已经不容置疑。
二、网络造谣、传谣行为刑法规制的实然路径
目前，我国《刑法》存在一套打击网络造谣、传谣行为的罪名体系，并辅之以专门的司法解释，由此形成了我国网络造谣、传谣行为刑法规制的现实状况。
（一）网络造谣、传谣行为的刑事立法规制现状
据笔者统计，我国现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的罪名大致有15个，并散见于6个章节，由此构成了我国对网络造谣、传谣行为的刑事立法规制现状。
1.规制网络造谣、传谣行为的罪名体系
现有规制网络谣言的罪名分别是：刑法分则第一章“危害国家安全罪”中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪；第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪，非法经营罪；第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的诽谤罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪；第六章“妨害社会管理秩序罪”中的煽动暴力抗拒法律实施罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，寻衅滋事罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪；第七章“危害国防利益罪”中的战时造谣扰乱军心罪；第十章“军人违反职责罪”中的战时造谣惑众罪。除此之外，如果行为人以占有为目的，利用相关网络谣言，以敲诈、欺诈等手段非法获取他人财物的，还可能构成敲诈勒索、诈骗等犯罪。
从前述罪名体系中可以看出，我国刑法对网络造谣 、传谣行为主要采取的是 “ 旧瓶装新酒” 的立法模式，即认为网络犯罪与传统犯罪在本质上并无不同，不过是犯罪手段的网络化而已，因而主张以现有刑法去解决新型犯罪，无需特别立法。需要指出的是，从宏观上看，我国网络犯罪立法也 基本未跳脱出这模式。2000 年12月 28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护五联网安全的决定》将网络违法犯罪行为归纳为五类：威胁互联网运行安全的行为，危害国家安全和社会稳定的行为，破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的行为，侵犯个人、法人和其他组织人身 、财产等合法权利的行为，以及利用互联网实施的其他违法犯罪行为。这一规定奠定了网络违法犯罪行为的规制框架。然而，该决定中所详列的大多数网络违法犯罪行为，刑法并未明确设置相应的罪名，而是依据刑法第 287 条的规定 ，“ 依照本法有关规定定罪处罚” ，即以其所对应的其他罪名处理 。
相比于我国 “ 旧瓶装新酒” 的立法模式，世界范围内的网络犯罪立法模式则要丰富得多，除了“旧瓶装新酒”型外，还包括 “典内遍地开花”型、“典外一枝独秀”型。所谓“典内遍地开花”型，是指在刑法典内各个章节之中逐一增设网络犯罪新规，形成条款遍地开花之势，如《俄罗斯联邦刑法典》在分则第九编中增设第28章“计算机信息领域的犯罪”，分别规定了非法调取计算机信息罪，编制、使用和传播有害的电子计算机程序罪，违反电子计算机、电子计算机系统或其网络的使用规则罪。所谓“典外一枝独秀”型立法模式，是指在刑法典之外制定独立的单行刑法以专门规制网络犯罪，如1986年美国《计算机欺诈和滥用法》、1988 年法国《计算机欺诈法》 、1990年英国《计算机滥用法》、2000年日本《黑客法》等。
我国尚未出台专门规制网络犯罪的单行刑法，规制网络造谣、传谣行为基本依靠传统罪名。现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的15 个相关罪名中，有14个罪名都是采取了 “旧瓶装新酒”型立法模式，以现有的、传统的造谣、传谣罪名去规制网络造谣、传谣行为。《刑法修正案（九）》所新增的编造、故意传播虚假信息罪可谓是我国刑法中唯一直接指向网络造谣、传谣行为的罪名。
2.网络造谣、传谣行为刑事立法的“力有不逮”
现行《刑法》仅有一个惩治网络造谣惑众行为的专有罪名，即编造、故意传播虚假信息罪，并且该罪之“虚假信息”仅限于虚假的险情、疫情、灾情、警情。对于其他绝大多数网络谣言，现行刑事立法的应对之策是，依据谣言所涉内容以及所针对对象的不同，将网络造谣、传谣行为拆解开来，分别划入各传统罪名的“领地”，比如诽谤罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等等。这些传统罪名成为了规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名。非专有罪名在全部相关罪名中所占比例高达93.3%。笔者认为，以传统罪名去规制新型的网络造谣、传谣行为，《刑法》难免会产生“力有不逮”之感。这主要表现在以下两个方面：
（1）缺乏规制 “广度”
现行刑法对于网络造谣、传谣行为缺乏规制“广度”主要体现为以下两个方面。
第一，规制的对象缺乏“广度”。在网络造谣、传谣行为所针对的是不特定对象的情况下，只有当网络谣言的内容属于特定信息时，网络造谣、传谣行为才能进入刑法规制的视野。这些特定信息主要包括证券、期货交易虚假信息，颠覆政权、分裂国家信息，煽动民族仇恨、民族歧视信息，虚假恐怖信息，虚假的险情、疫情、灾情、警情等。而对于前述特定信息之外的其他网络谣言，因不能被现行刑法规定的相关罪名所涵括而缺乏刑法规制的依据。然而问题恰恰在于，这类令现行刑法无法涵括、无所适从的网络谣言所具有的社会危害性已经达到了难以估量的地步。
以2008年四川柑情姐虫事件为例，一条内容为“今年广元的椅子在剥了皮后的白须上发现小姐状的病虫。四川埋了一大批，还撒了石灰”的网络谣言导致了仅次于苹果的中国第二大水果柑榻的严重滞销。在湖北省，大约七成柑桶无人问津，直接经济损失或达15亿元。⑩无独有偶，此前的2007年海南香蕉事件也存在类似情形。由于受“海南香蕉中含类似SARS病毒”这一网络谣言的影响，海南香蕉严重滞销，每日直接经济损失高达2000万元。当地种植香蕉的农户无奈感叹，面对自然灾害尚且可以采取补救措施，但面对网络谣言他们却根本无能为力。虽然无法被现行刑法规制对象所涵括的网络谣言有很多，但这类网络谣言无疑属于比较常见且典型的情况。这类网络谣言的产生或起因于经济利益瓜葛，或起因于恶作剧等，且针对某一特定区域的不特定对象，往往会导致被害人遭受巨大的经济损失。从行为人的主观内容来看，仅因一些经济利益瓜葛或竞争甚或仅因恶作剧，就不顾某一特定区域内不特定人的生产和生活，行为人之主观内容不能说是不恶劣的；从行为的客观后果而言，往往会对经济秩序造成较大程度的破坏，例如上述关于海南香蕉的网络谣言就导致海南广大蕉农的辛苦劳作成果化为泡影，行为客观后果之严重毋庸置疑。因此，这类网络谣言的社会危害性足以达到科处刑罚的程度。然而，这类网络谣言却没有被现行刑法的相关罪名所涵括。从现行刑法规定的相关罪名来看，比较可能用于规制上述网络造谣、传谣行为的罪名主要包括：编造、故意传播虚假信息罪和损害商业信誉、商品声誉罪。但这两个罪名均无法规制上述网络造谣、传谣行为。
编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。该罪名所规制的网络谣言仅包含虚假的险情、疫情、灾情、警情，其影响主要体现为引发群众在社会秩序方面的恐慌并危及社会秩序。具体而言，主要包括致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的，等等。由此可见，这四类网络谣言虽然也是针对不特定的对象，但其显然偏重于对社会管理秩序的破坏。然而，上述网络谣言既不属于虚假险情、疫情、灾情、警情中的任何一种，亦不是对社会管理秩序的破坏，显然无法以编造、故意传播虚假信息罪进行规制。
损害商业信誉、商品声誉罪亦无法规制上述网络造谣、传谣行为。刑法第221条规定的损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该罪名所规制的网络谣言针对的是特定的、具体的人的商品，既包括竞争相对方的商品，也包括其他生产者与经营者的商品：既包括个人的商品，也包括单位的商品。2010年5月7日最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，第74条明确将利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的行为作为损害商业信誉、商品声誉罪的从重处罚情形。然而，应当看到，虽然上述网络造谣、传谣行为的对象是商品，但属于不特定人的商品，不属于损害商业信誉、商品声誉罪中商品的范畴，故而虽然这种行为的社会危害性甚至比针对特定商品的场合更大，但基于罪刑法定原则的要求仍无法将这种行为纳入损害商品声誉罪的规制范畴。
虽然2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重氓乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”对于前述网络造谣、传谣行为，如果造成公共秩序严重混乱的话，似乎可以根据该司法解释的规定以寻衅滋事罪定罪处罚。但应当看到，寻衅滋事罪这一“口袋罪”本身就饱受诸多垢病，应当严格、审慎地适用，以减少其“口袋”的容量，而断不能继续对其“口袋”进行扩容，否则将更加导致人们无法准确把握该刑法规范的指引功能。况且，我们很难问答这样的疑问：如果寻衅滋事罪可以规范网络空间，那么是否可以反过来规范现实空间中的类似行为呢？该司法解释规定的合理性本身就值得商榷，其实际上是为了应对利用信息网络实施危害社会行为但现行刑法却似乎无法规制的尴尬处境，而对刑法所做的扩张解释，其中一些规定已经远远超出了刑法条文的字面含义而具有立法、造法之嫌。司法机关应恪守“守法”职能，既不能为了某些人而网开一面，也不能为了另一些人而另织“法网”。我们不能因为网络造谣、传谣行为的影响恶劣就另织“法网”勉强将其“塞进”寻衅滋事罪这一口袋罪之中，否则就违背了罪刑法定之铁律，其消极影响自不待言。当然，也应当看到，司法者试图越姐代店进行造法、立法，恰恰反映了我国现行刑法因缺乏规制“广度”而对新型的网络造谣、传谣等行为“力有不逮”。
第二，规制的行为方式缺乏“广度”。除了规制的对象缺乏“广度”之外，我国刑法相关罪名对网络造谣、传谣行为规制的行为方式也缺乏“广度”，其中最鲜明的体现莫过于刑法第181条第1款规定的编造井传播证券、期货交易虚假信息罪。该罪是指编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。从该罪的行为方式来看，其要求行为人必须同时实施“编造”与“传播”行为，二者缺一不可。换言之，无论是行为人仅实施“编造”行为而未实施“传播”行为，抑或仅实施“传播”行为而未实施“编造”行为，均不构成该罪。该罪对网络造谣、传谣行为规制的行为方式缺乏“广度”在记者王晓璐事件中体现得淋漓尽致。
2015年7月20日，《财经》杂志刊发了《证监会研究维稳资金退出方案》的报道，受该报道影响，股市出现异常波动。当日证监会新闻发言人表示该报道不实，这篇引起争议的报道由王晓璐等人撰写。王晓璐于2015年8月30日被采取刑事强制措施。公安部认为其涉嫌构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。但是，事实上王晓璐的行为并不符合该罪的构成要件。根据相关信息报道，王晓璐在接受调查时说，其是根据私下昕说的有关股市信息，结合个人主观判断撰写了上述报道。自己作为专门接受过培训并从业多年的专业财经记者，对私下听说的有关股市信息没有进行核实，并且明知该信息会对证券市场产生重大影响，为了一味追求轰动效应，不负责任地发表不实报道，造成了市场泪乱和恐慌，严重影响了市场信心，给国家和广大投资者造成巨大损失。
对于王晓璐的这个说法，如果查证属实，那么，判断其行为是否属于“编造”，关键在于是在转述中又“添油加醋”地增加了自身编造，还是单纯地将他人言论未经核实进行转述。正如前文所述，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪要求行为人必须同时实施“编造”与“传播”行为，二者缺一不可。如果王晓璐在转述中“添油加醋”地增加了自身编造的信息，当然属于“编造”；但如果其仅仅是转述他人言论，尽管存在文字上的组织与加工，但由于缺乏信息内容的原创性，不能认定为“编造”，充其量仅是“传播”。应当认识到，造谣者必定是传谣者，但传谣者却未必是造谣人。对于确实不属于“编造”的行为，我们当然不能为了满足“打击”的需要而突破刑法的规定将其强行纳入刑法规制范畴。
当然，从立法建议的角度，笔者倾向于将“编造井传播证券、期货交易虚假信息罪”修改为“编造、传播证券、期货交易虚假信息罪”，将传谣而不造谣者也纳入该罪的规制范围，从而严密法网。因为通过横向比较可以发现，除本罪外，我国刑法还有另外两个相关罪名，分别为编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。从立法机关的同类立法方式看，对于虚假信息的编造和传播行为，一般都采用了“编造、传播”的择一方式，而不是“编造并传播”的并合方式。特别是从“编造”“传播”的内容看，证券、期货交易虚假信息所导致的危害，往往会引起全国乃至全球证券、期贷市场的波动，甚至可能阻碍金融市场的改革与发展。而虚假的险情、疫情、灾情、警情所带来的危害，则往往是区域性或者局部性的，危害的波及面通常都是有限的。可见，两者的危害不可同日而语，现行刑事立法在打击“编造”“传播”内容上的厚“此”薄“彼”，显然无法体现罪刑相适应原则的要求。
(2）缺乏规制“力度”
现行刑法中用以规制网络造谣、传谣行为的罪名多为非专有的传统罪名，并且是依据传统造谣、传谣行为的社会危害性来设置法定刑的。发生于线下的传统造谣、传谣行为因受到时空的限制而一般不会掀起舆论的狂风巨浪，社会危害性相对有限。网络造谣的社会危害性则远非前者可比。随着网络造谣、传谣行为危害日盛，一些传统罪名所设定的刑罚己难以满足当下打击网络造谣、传谣行为的需要，其中表现最为突出的是以下三个罪名。
第一，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法定最高刑仅为5年有期徒刑，但以网络造谣、传谣形式编造并传播证券、期货交易虚假信息，其瞬时性与被及面令人震惊，所导致的经济损失也完全可能数以亿计。对比同样破坏金融管理秩序的、泄露内幕信息罪，根据2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，泄露内幕信息，从中获利或者避免损失数额在75万元以上的，即视为“情节特别严重”，处5年以上10年以下有期徒刑。编造并传播证券、期货交易虚假信息造成同样或更严重后果的，却最多仅能判处5年以下有期徒刑。相形之下，显见后罪规制“力度”之薄弱。
第二，诽谤罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。故意捏造并散布足以贬损他人人格或名誉的言论即为诽谤。爱德华兹曾将诽谤与故意杀人相提并论，他说：“诽谤者尤甚于刺客，因为后者只杀害肉体，前者则杀害名誉及安宁。”若将诽谤者比作刺客，那么诽谤行为则好比刺刀，这柄刺刀的社会危害性取决于刺刀挥舞的幅度以及随之而来所能引动的风声。诽谤行为一旦借助网络就好比刺刀加长了臂膀，刺人的深度、挥舞的力度、风声的晌度都势必成倍增长。此外，网络诽谤信息一旦发出，即使有救济措施，其负面效应也很难消除，这就像“羽绒枕的枕芯一一一旦被扯开，羽绒就会到处飞舞，不可能完全收回”。不少触目惊心的鲜活案例已使人们充分感受到网络诽谤的淫威，其完全可能使他人遭受重创甚至家破人亡。由此可见，法定最高刑仅为3年有期徒刑的诽谤罪，已不足以应对具有严重社会危害性的网络诽谤行为。
第三，损害商业信誉、商品声誉罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。信息时代，通过网络损害商业信誉、商品声誉的行为屡见不鲜。大量网络谣言充斥于社交平台，流言四起，混淆视听，严重干扰了企业的正常生产经营，严重损害了企业的正当利益。譬如“安利”事件中，据媒体报道，由于竞争对手没有底限的恶意竞争，安利一直是某些企业甚至非法传销人员的攻击对象。有关安利的谣言被一些运营公众号大肆转发，并冠以耸人听闻的标题。在互联网上，特别是微信中，有关安利的谣言很多，网络谣言使安利的客户服务热线问询量激增，不少消费者、营销人员甚至直接要求退货，给公司正常运营带来了很多困扰。现实案例中，损害商业信誉、商品声誉行为给他人造成的损失数额并不低。对比侵犯商业秘密罪，根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额250万元以上的，属于“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑。而损害商业信誉、商品声誉行为给他人造成同样损失或更严重后果的，最多只能判处2年有期徒刑，未免存在一定程度的罪刑失衡。
（二）网络造谣、传谣行为的刑事司法规制现状
面对愈演愈烈的网络造谣、传谣行为，司法机关在某种程度上也感知到了刑事立法在打击网络造谣、传谣行为方面的“力有不逮”。为此，刑事司法作出了能动性的回应，试图通过司法解释将利用信息网络所实施的造谣行为尽可能地收于法网之中，这集中体现在时下相关司法解择的密集出台。有学者将此称为刑事司法对刑事立法的“救火式应对”。®2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院出台了《网络诽谤司法解释》；同年9月18日最高人民法院又发布了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息司法解释》）。从这两部可谓“应景之作”的司法解释中，或可一窥我国刑事司法在规制网络造谣、传谣行为方面的价值取向。
1.刑事司法对网络造谣、传谣行为的“救火式”应对
由于刑事立法在网络造谣、传谣行为规制范围、规制力度上存在一定程度的“力有不逮”，因而刑事司法的“救火式”应对便相应地围绕扩大规制范围和加大规制力度两方面展开。
第一，刑事司法扩大了对网络造谣、传谣行为的规制范围。这主要体现在以下三点：一是扩大行为主体的范围。《网络诽谤司法解释》第1条规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。此规定旨在模糊造谣者与传谣者的界限，将诽谤信息的传谣者也纳入刑事打击的范围。二是扩大人罪行为的范圃。《网络诽谤司法解释》第2条将“实际被点击、浏览次数”“被转发次数”作为衡量网络诽谤行为的入罪标准。只要诽谤信息被实际点击、浏览、转发一定次数，即便并未对被害人造成客观现实的危害后果，如该诽谤信息、自相矛盾、不攻自破、能即刻被当事人成功证伪，或舆论瞬间反转等等，也均须追究网络造谣者的刑事责任。三是扩大信息内容的范围。《虚假恐怖信息司法解释》第6条将“虚假恐怖信息”解释为“发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”。其将“重大灾情”“重大疫情”归为“恐怖信息”，有扩大后者范围之嫌。《刑法修正案（九）》在该司法解释出台之后又专门增设了编造、故意传播虚假信息罪（虚假的险情、疫情、灾情、警情），这可视为是立法对司法解释的侧面否定。
第二，刑事司法加大了对网络造谣、传谣行为的打击力度。《网络诽谤司法解释》第7条将以营利为目的的网络传谣行为以非法经营罪定罪处罚：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”这其实是在客观上加大了对网络造谣、传谣行为的打击力度。因为非法经营罪的法定最高刑可达至15年有期徒刑，明显高于诽谤罪的法定最高刑3年有期徒刑以及寻衅滋事罪的法定最高刑10年有期徒刑。
2.刑事司法对网络造谣、传谣行为规制的“越俎代庖”
有学者认为，《网络诽谤司法解释》“反映了虚拟网络中犯罪的‘网络’特色，通过扩张解释拓展了相关罪行的原有框架，其实质是为了在‘现实’刑法与虚拟网络犯罪之间架起桥梁，为应对网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善犯罪的‘网络异化’引申出更具网络属性的刑法规范”。但笔者认为，该司法解释的部分内容实际上已经超出了扩张解释的范畴，属于对刑事立法的借越。
刑事司法解释是最高司法机关对现行刑事立法所作的解释与补充。为了维持刑法典的稳定性，司法解释总是具备着对刑事立法或缩小或扩大的弹性解释空间，在规范与现实之间扮演着“架桥铺路”角色，发挥着“调试”功能，实现刑事立法对纷繁杂芜之现实生活的“以不变应万变”。当社会生活中的违法犯罪出现某种未曾出现过的新样态、新问题而有必要予以刑事追究时，司法机关通过适度的扩张解释，将此新样态、新问题“消到”于无形，从而将其顺利地纳人现行立法的框架之中。然而，此做法的前提是在逻辑上能得以自洽。
《网络诽谤司法解释》将明知是捏造的损害他人名誉的事实在信息网络上散布的行为，以“捏造事实诽谤他人”论，这未免混淆了造谣与传谣的界限，超出了“捏造”的语义射程，涉嫌司法对立法的懵越。此外，该司法解释将同一诽谤信息实际被点击、浏览、转发一定次数作为衡量网络诽谤行为是否“情节严重”的标准，这是否妥当，有待商榷。在社交媒体如此发达和活跃的今日，一条信息被浏览次数达到5000次，被转发次数达到500次远非难事。若仅仅关注所谓的一串数字，却不考虑其他，如诽谤信息本身的内容，如是否自相矛盾、不攻自破、舆论反转、尚未造成严重后果等因素便贸然归罪，这恐怕既不合理，也很难真正达到罪刑相适应原则的要求。《虚假恐怖信息司法解释》亦是如此，当时的司法解释曾将“重大灾情”“重大疫情”解释为“恐怖信息”，但后来该司法解释遭到了刑事立法的断然否定。《刑法修正案（九）》所增设的编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”即指“虚假的险’情、疫情、灾情、警情”，该罪的法定最高刑为7年有期徒刑。相比之下，编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定最高刑则高达15年有期徒刑。显然刑事立法认为灾情、警情的社会危害程度尚不足以与恐怖信息相提并论。
司法解释固然是应对犯罪网络异化的一种方式，然而当某网络犯罪行为的社会危害性达到即便通过刑法扩张解释进行规制也显得捉襟见肘时，修正、完善刑事立法便是一种势在必行的选择。刑事司法不能因为刑事立法的“力有不逮”便“越俎代庖”，立法的问题终究还是要通过立法来解决。
三、网络造谣、传谣行为刑法规制的应然路径
对具有严重社会危害性的网络造谣、传谣行为予以刑法规制如今已不再停留于“要不要”规制的问题，而应着力解决的是“如何”规制的问题。网络造谣、传谣行为，本质上是一种不纯正网络犯罪行为。不纯正网络犯罪与纯正网络犯罪相对，前者是指以信息网络作为犯罪工具的犯罪，后者是指以信息网络作为犯罪对象的犯罪。不纯正网络犯罪通常在某种程度上属于传统犯罪的网络“异化”与“异形”，与传统犯罪本质接近，因而在多数情况下可依据刑法第287条的规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。正如有学者所指出的，“这一条文成为传统犯罪网络异化的定性准则和依据，依赖这一条文解决了几乎所有利用计算机、网络进行的犯罪的定性问题”。这既有立法上的依据，亦有司法上的体现。如2001年l月17日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，将国家秘密通过互联网予以发布，情节严重的，以故意（过失）泄露国家秘密罪定罪处罚；2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条的规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达到人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚，等等。
然而，应当看到，虽然绝大多数网络造谣、传谣行为是相关传统造谣、传谣行为的“互联网化”，但这并不意味着仅凭现有传统罪名便足以应对所有新型问题。网络犯罪与其说是传统犯罪的“异形”，倒不如说它已经另行开辟出了一块全新的犯罪领地。就制裁思路与规制理念而言，网络犯罪应当有别于传统犯罪，这是毋庸置疑的。
（一）网络造谣、传谣与言论自由界限的认定
网络造谣、传谣与言论自由的界限究竟何在？这是刑事司法不容回避的难题。言论自由是人们表达思想的自由，历来是我国宪法予以保障的公民权利。但是一切权利都有可能被滥用，并且从来没有一种自由是无限度的，因此刑法必须有效地在公民行使宪法权利时，为其划定界限。“刑法必须禁止个体在主观上具有严重过错（罪过）的情况下，以严重侵害其他个体或超个体的利益为代价，来实现自己的宪法权利。”刑事司法在划定网络造谣、传谣犯罪行为与言论自由界限时应当注意围绕行为人主观态度、行为危害结果、行为所针对的对象等方面展开。
1.网络造谣传谣者是否具有恶意（严重过错）
恶意，是一个技术术语。“恶意的法律概念要比不道德或者邪恶故意的字典定义广泛得多”，“如果相关评论不是在诚实状态下作出的，那么其将被认为是恶意所为”。诚实与否在某种程度上与事实真假并无必然关联，而主要取决于行为人自身的内心确信与善良动机。行为人出于善良动机确信其接收的某个信息为真而予以传播的，或者原本想表达此意但实际表达了彼意却不自知的，不能认定其具有恶意。恶意一般要从行为人的所言、所为或者所知的事情中推断出来。
2.网络造谣、传谣行为是否足以引起明显而即刻的危险
“明显而即刻的危险”是美国联邦最高法院设定言论自由司法标准的先河，该原则对网络造谣、传谣行为的刑法规制具有一定的借鉴意义。霍姆斯法官解释这一原则时说，一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显而即刻的危险。这段话旨在强调“明显而即刻的危险”原则主要解决的是一个言论自由程度的问题。网络造谣、传谣行为若并未对他人的合法权利或社会秩序造成明显而即刻的危险，“线上”言论尚未波及“线下”的现实生活，则该行为不足以达到进入刑法视野的程度，不必作为犯罪处理。比如谣言不攻自破、被成功证伪、最终“弄假成真”等。
3.网络造谣、传谣行为所针对的对象是否为公权力机关及其工作人员
网络谣言所针对的对象是否为公权力机关及其工作人员在一定程度上影响着造谣、传谣者的可苛责程度。一方面，辟谣的主动权与可能性主要掌握在公权力机关于上，网络谣言的传播时间长短取决于公权力机关是否进行了及时的信息、公开；另一方面，公权力机关是享有诸多资源的主体，并且承担着信息公开的义务。享有更多资源、承担更多义务的一方必须容忍部分权利被限制，以保证普通公民的表达自由能够得到充分的实现。以公权力机关及其工作人员为对象的网络谣言，司法机关在打击时应当格外慎重。只要该谣言不是与公职、公务完全无关，那么便应当作出一定的容忍。
（二）网络犯罪的制裁思路与规制理念
网络犯罪的刑法规制力度较传统犯罪而言应当更松还是更严，人罪门槛应当更高还是更低？这是一个从根本上决定未来网络犯罪立法走向的理念问题。笔者认为，对此问题不能简单地作出“一刀切”式的回答。对于某些网络犯罪，刑法规制应保持有别于传统犯罪的限度性，表现出适度的“宽容性”；而对于另外一些网络犯罪，刑法的规制力度则应当甚于传统犯罪，表现出一定的“严苛性”。刑法应保持规制限度的网络犯罪主要集中在新兴行业与领域。比如互联网金融是一个有着全新经营模式的新兴行业，目前在互联网上实施的金融行为之所以会遭遇方方面面的刑事风险，主要有两方面的原因：其一，部分刑法条文“过时”，现行立法已跟不上经济发展的步伐与需求。如刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪。该罪充满了被郁的计划经济色彩，在我国金融资漉被高度垄断、中小企业普遍面临融资困难的情况下，将有正当需求的集资行为一概定性为犯罪，粗暴地用刑法来禁止所有未经批准的集资活动，势必无法满足我国经济持续发展所产生的合理资金需求，也无法为今后民间融资合法化预留空间，更不符合保护投资者利益的公共政策。因此，对于在互联网上发起的集资行为，刑法不宜“赶尽杀绝”，而应在防范金融风险与鼓励金融创新之间寻求一个妥当的平衡点。其二，“法律未变、政策先行”的状态决定了刑法必须选择静坐观望。比如2015年7月18日中国人民银行、工业和信息化部、公安部等联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》从宏观层面上为股权众筹奠定了合法性基调，但因其与作为刑法前置法的《证券法》《公司法》等法律法规并未实现无缝对接且客观存在法律位阶较低的现实，从行政法层面分析，股权众筹的灰色地带依然存在。不过在这个由政策向法律逐步转化却尚未完成转化的过渡期，刑法不宜轻举妄动。总而言之，刑法所应保持规制限度的网络犯罪通常都发生于具有一定时代特点和变革特征的新兴行业。这些新兴行业的勃兴、改革与发展均主要仰仗于信息网络技术方面的支撑与推动，信息网络的发展不但培育了大量的新兴产业和新兴业态，也为各个产业领域的融合发展提供了非常广泛的发展空间。但与此同时，相应的法律支持规则和配套机制尚未确立，而依照传统、已有的法律规范，新兴行业中的某些网络创新行为很可能就是一种网络犯罪行为。但应当看到，随着经济社会发展阶段的不同，对某些网络行为作出的法律评价便会有所不同。因此，刑法对这部分网络行为的评价态度不应是“断然否定”，而是应随着经济社会的发展有所调整与松动。
刑法对另一部分网络行为的规制思路则恰恰相反，比如利用互联网实施传统犯罪的行为。传统犯罪一般不与新兴行业的诞生或变革发生关联，其固有的社会危害性不会随经济社会的发展而有所淡化或减轻，恰恰相反，其会因为犯罪技术的改进而使危害升级。比如诽谤罪，侮辱罪，损害商业信誉、商品声誉罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息等犯罪，一旦插上网络的翅膀，将“线下”行为搬至“线上”，社会危害将呈几何级数的增长。传统犯罪与互联网的结合，使其社会危害明显超出立法者原先的想像与预设，传统罪名的规制力度已不足以满足当下的需要。从应然层面看，刑法对传统犯罪互联网化行为的规制力度应当更严，而不是更松。在传统犯罪的法定刑配置上，我们应将网络异化情形充分考虑进来，建立多梯度、宽幅度、强力度的刑罚体系。笔者认为，就网络造谣、传谣行为的刑法规制思路而言，一方面应根据网络犯罪的特殊属性完善现行刑法中规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名，另一方面应完善新增设的编造、故意传播虚假信息罪这一专有罪名，双管齐下，互为补充，这是刑法规制网络造谣、传谣行为的应然路径。
（三）网络造谣、传谣行为的刑事立法完善
根据上述网络造谣、传谣行为刑法规制思路，笔者认为，我国在刑事立法应重点完善以下四个罪名。
1.完善诽谤罪的规定
虽然明知是捏造的损害他人名誉的事实而故意在信息网络上传播的行为，与捏造损害他人名誉的事实并在信息网络上散布行为的社会危害性相当，确实应当纳入刑法规制范畴，但应当通过刑事立法纳入，而不应由司法来代行。《网络诽谤司法解释》将明知是捏造的损害他人名誉的事实在信息网络上散布的行为以“捏造事实诽谤他人”论的做法混淆了造谣与传谣的界限，超出了“捏造”的语义射程，涉嫌司法对立法的懵越。鉴于此，较为妥适的做法应当是通过增加关于网络诽谤的条款，将网络诽谤中的“传谣人”也纳人本罪的主体范围，并提高诽谤罪的法定最高刑。具体而言，可将刑法第246条修改为：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人，或者捏造事实诽谤他人或者明知是捏造的损害他人名誉的事实而故意在信息网络上传播，情节严重的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
2.完善损害商业信誉、商品声誉罪的规定
鉴于损害商业信誉、商品声誉罪对破坏不特定人的商品声誉的网络造谣、传谣行为无法进行规制，以及因对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”而可能导致罪刑失衡等问题，应当修改该罪的行为方式并提高该罪的法定最高刑，具体可将刑法第221条规定修改为：“捏造虚伪事实，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚伪事实，故意在信息网络或其他媒体上传播，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”如此方可与通过信息网络等实施损害商业信誉、商品声誉行为的严重危害性相适应。
3.完善编造井传播证券、期货交易虚假信息罪的规定
鉴于编造并传播证券、期货交易虚假信息罪对网络造谣、传谣行为的规制缺乏“广度”和“力度”，应当修改该罪的行为方式并提高该罪的法定最高刑。具体而言，可将刑法第181条第1款修改为：“编造影响证券、期货交易的虚假信息，在信息网络或其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或其他媒体上传播，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”从而在行为特征与法定刑的规定上，与《刑法修正案（九）》所新增的编造、故意传播虚假信息罪以及刑法第181条第2款的规定保持在同一水平。
4.完善编造、故意传播虚假信息罪的规定
鉴于编造、故意传播虚假信息罪所能规制的网络谣言被绝对严格地限制为虚假的险情、疫情、灾情、警情而导致对网络造谣、传谣行为的规制缺乏“广度”，应当将编造、故意传播虚假食品安全信息等社会危害性相当的行为纳入刑法规制范畴。具体而言，可在“虚假的险情、疫情、灾情、警情”后加一“等”字，即将刑法第291条之一第2款修改为：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情等信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
结语
在现代法治社会中，法律对社会的调整应该是全方位的，而不应该有任何“空白地带”。信息网络在空间上缩短了人们交流的距离，在时间上则加快了人们联系的速度。这不仅给人们的工作和生活带来了极大的便利，而且还极大程度地提高了效率。但是，信息网络社会绝非法外之地，人们在享受快节奏的网络服务并充分地实现“言论自由”基本权利的同时，仍然应该遵守法律规范并承担相应的义务。现代社会中没有绝对的自由，任何自由均应有边界或限度。同样，法治社会下的“言论自由”是不可能不受制约的，在没有制约的环境下，不可能有真正意义的自由。从某种角度上说，如果通过网络以牺牲社会的安定和其他人的权利来实现自己的所谓自由权利，不仅是无稽之谈并元法做到，而且也是法律所不容许的。
我国互联网普及率的激增，客观上使谣言的受众达到了前所未有的规模。网络造谣、传谣行为所具有的社会危害己远远超过了线下传统的造谣、传谣行为。在此新形势下，刑事立法应“有所为”，从非专有罪名和专有罪名两个维度严密对网络谣言的规制法网；刑事司法则应注意处理好打击网络造谣、传谣行为与保障公民言论自由之间的关系，既要严格司法，也不能为严惩网络造谣、传谣行为而懵越立法。此外，还须清醒地认识到，治理网络造谣、传谣行为是一项系统工程，不可能由刑法毕其功于一役，进一步健全政府信息公开制度、建立互联网道德守则、净化网络空气、培育文明网民还需要执着而漫长的努力。